Divórcio: as decisões que precisam ser tomadas e a ordem em que elas aparecem

O divórcio é um procedimento só, mas reúne decisões independentes entre si. Misturar essas decisões é o que mais faz processo se arrastar. Discute-se partilha achando que se discute guarda, ou trava-se o divórcio inteiro por causa de um imóvel.

Melhor separar.

A dissolução em si

Desde a Emenda Constitucional 66/2010, o divórcio no Brasil independe de prazo de separação prévia e de discussão de culpa. Não é preciso demonstrar motivo nem obter a concordância do outro.

Isso significa que a dissolução do casamento, isoladamente, não é objeto de litígio. O que pode ser litigioso é tudo o mais: guarda, convivência, alimentos, partilha, uso do nome.

Cartório ou Justiça

Cartório, na forma da Lei 11.441/2007, quando:

• não há filho menor ou incapaz.
• há consenso sobre todos os pontos.
• há assistência de advogado.

É rápido. Com a documentação reunida, resolve em dias, e sai mais barato.

Justiça, quando há filho menor ou incapaz, ou quando falta acordo. Havendo filho menor mas existindo consenso, o processo é consensual: mais simples, mais rápido e com participação do Ministério Público.

Guarda

O art. 1.584, §2º do Código Civil estabelece:

Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Ou seja: a guarda compartilhada é a regra, e não a exceção. Ela é afastada quando um dos genitores não a deseja ou não está apto.

O erro mais comum é achar que compartilhada significa dividir o tempo em partes iguais. Compartilhada é a responsabilidade conjunta sobre as decisões da vida do filho: escola, saúde, viagens, autorizações. O tempo de convivência, diz o art. 1.583, §2º, deve ser dividido de forma equilibrada, considerando as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Uma criança pode residir predominantemente com um dos pais e a guarda ainda ser compartilhada.

Convivência

O regime de convivência define os dias, os horários, as férias e as datas comemorativas. É o ponto que mais gera conflito na prática cotidiana, e é onde a redação detalhada do acordo mais compensa.

Acordo genérico do tipo “visitas em fim de semana alternado” produz discussão a cada feriado. Acordo detalhado, que preveja férias escolares, aniversários, Natal e Ano Novo em anos alternados, encerra a discussão antes de ela nascer.

Alimentos

O binômio necessidade e possibilidade, do art. 1.694, §1º do Código Civil, define o valor. Não existe percentual em lei.

Vale registrar: alimentos podem ser devidos também ao ex-cônjuge, em caráter excepcional e transitório, quando demonstrada a necessidade e a impossibilidade de prover o próprio sustento. Não é a regra, e a tendência jurisprudencial é fixá-los por prazo determinado, suficiente para a reinserção.

Partilha: o regime de bens decide

Aqui a resposta depende inteiramente do regime.

Comunhão parcial. Regime legal na ausência de pacto antenupcial. Comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, independentemente de estarem em nome de quem. Ficam de fora, em regra, os bens anteriores à união, os recebidos por doação ou herança e os sub-rogados no lugar deles.

Comunhão universal. Comunicam-se todos os bens, presentes e futuros, com as exceções legais.

Separação total. Não há comunicação, ressalvada a discussão sobre bens adquiridos com esforço comum comprovado.

Participação final nos aquestos. Durante o casamento cada um administra o seu; na dissolução apura-se o que foi adquirido onerosamente na constância.

Dois pontos que geram discussão frequente:

• imóvel comprado antes e pago durante. O bem é particular, mas as parcelas quitadas na constância com recursos comuns podem gerar direito de compensação.
• valorização de bem particular. A valorização decorrente de mero fator de mercado segue o bem; a decorrente de benfeitorias custeadas na constância tende a ser discutida.

Uso do nome

O art. 1.578 do Código Civil trata da manutenção ou não do nome de casado. Na prática, a escolha é de quem o adotou, e costuma ser resolvida no próprio acordo.

Por que o consenso costuma valer a tentativa

Isso é conta, não conselho moral. O divórcio consensual em cartório resolve em dias. O litigioso com partilha complexa leva anos, com custas, honorários, perícia de avaliação e um desgaste que atinge principalmente as crianças.

O acordo bem redigido tem exatamente a mesma força do que sai de uma sentença. A diferença está no tempo, no custo e no que sobra da relação para os anos de convivência que ainda virão. Quando há filhos, a relação não termina com o divórcio.

Quando não há acordo, o contencioso é o caminho, e ele existe para isso. O que não compensa é entrar nele sem ter tentado.